第96期(98年7月)│公務人力發展中心發行 │發行人:劉慈

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依法行政之法律思維-公務員有免於恐懼的自由....黃源銘


壹、 前言
  
曾經有一位公務員請教過我一個問題,她覺得非常困擾,事實是這樣子的:
  她所承辦的業務是屬於「文化活動補助的案子」,依往例,會有文化團體申請於藝文地區表演,通常的約定是「表演2小時,費用15,000元」,那天不巧 由於是露天表演活動,於表演開演後10分鐘,天即下起滂沱大雨不得不結束露天表演活動,後來該團體要申請表演活動的費用,這位困惑的初任公務員煩惱著這筆 錢該不該給?給的話,其他團體會眼紅,檢舉函滿天飛,恐涉圖利他人之嫌?不給的話又苦無依據?於是陷入了兩難,我想公務員在承辦業務過程中常會陷入這種困 境,亦即「To do or not do,That's a question」同樣地,幾天前電視新聞曾播報一則新聞,一位行經高速公路的駕駛,見鄰車於行進中竟一邊駕駛一邊看書,於是用手機拍下畫面及車輛號碼向 主管機關提出檢舉,但主管機關卻表示依據道路交通管理處罰條例之規定,駕駛打手機有法可管,但駕駛中看書現行法律卻無法可罰。所以即便民眾舉發,行政機關 亦無法可管,從這個案例,吾人可以理解的「依法行政」這個概念,總習慣性的認為,行政機關為行政行為應有「法」的依據,但事實上公務員在執法過程中卻常面 臨無法可依的窘境。
  對於法律漏未規定如何處理?上述開車看書的案例可否援引「舉輕明重」之法理加以適用,於適用之際是否會違反「處罰法定主義」?凡此均造成一線執法人員 的困擾。但是,作為一個公務員「依法行政」可以說是最基本的常識,問題是,當面對實際問題時常會有使不上力的無力感。
  通常行政機關對於補助或裁罰的案件,該機關均會訂定「補助作業要點」或「裁罰基準」作為行政機關處理的依據,偏偏該機關過去均未發生過類似情形,所以 也沒有「法」可循?於是到底什麼是依法行政,它的法律思維是什麼?為了讓公務同仁於執法時免於觸法之可能,就有必要進一步對依法行政之內涵及相關問題,加 以介紹。

貳、依法行政之重要性
  依法行政原則是支配法治國家行政權與立法權之基本原則,亦為一切行政行為必須遵守之首要原則,依法行政為何於現代國家日漸重要,且為一切行政行為須要 遵守之首要原則,有它發展的過程與歷史背景。首先,現代化國家之所以日益重視行政法之基本原則,在於現代國家行政權作用之內涵之改變,不限於干預行政,凡 保育、保障行政等給付行政均已日益膨脹,構成行政作用之主要內容。所以行政機關之任務職能隨之成長,造成行政之擴張,行政機關當發揮主動積極之特性,凡是 法律所無禁止或限制者,當人民有所請求時,行政機關應在法定職權之範圍內,合法運用裁量權予以積極處理。
  此外,為防範行政之專擅恣意,除要法律保留原則之遵守外,其授權命令之範圍、內容與目的均應明確,並受司法事後之審查。換言之,現代化國家,因行政權 之擴張,一方面要求行政積極性;一方面又防範行政之專擅,故特別重視行政法「依法行政」之基本原則,其重要性與日俱增。

參、依法行政與行政之類型
  通常,我們認識中的「依法行政」原則,大都強調「依法」而忽略「行政」。申言之,國家行政類型很多,會因為行政類型的不同而影響所適用的法律,通俗地 說,行政係一種經營、管理和執行,若以國家的行政種類來說,從不同的角度會有不同的類型,以下介紹幾種典型行政之種類,並說明其與「依法行政」之關係如 次:

一、 公權力行政與私經濟行政
        這種分類是從行政「適用法規」的角度而來,所謂「公權力行政」係指國家居於統治主體地位適用公法規定所為的各種行政行為,國家從事此種行為時,大都以「法 規」為依據,同時以強制手段命人民服從,故應受嚴格依法行政之支配,例如警察實施臨檢(釋535號)或春安工作等取締違規行為。
        私經濟行政則與公權力全然不同,通常其與統治權行使無而,而是處於與私人相當之法律地位,並在私法支配下之行為,其類型不少包括行政法、行政營利與行政輔 助等行為。
        所以同樣是國家行為,依法行政之程度即有差別,除非特別情形下,國家之私經濟行政所依之法,反而「私法」扮演重要的角色。
        在行政機關最典型也最困擾的莫過於政府採購事件,依最高行政法院之見解認為,(參最高行政法院93年度裁字第625號):
        政府機關依政府採購法進行採購之行為,究為政府機關執行公權力之行為或係立於私法法律地位所為私經濟行為,未可一概而論。從政府採購法相關規定以觀,立法 政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為,以異議、申訴程序救濟,申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議,則 以調解或仲裁程序解決。關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定,自應認政府機關之招標、審標、決標行為係執行公權力之行為,係行政處分 ,而許其依行政訴訟法規定救濟。
        至於機關與得標廠商所締結之契約宜定性為「私法契約」,故其履約或驗收爭議應循民事訴訟途徑,是故或因不履約遭沒收押標金,沒收押標金部分,係因採購契約 履約問題所生之爭議,屬私權糾紛而非公法爭議。
二、 干涉行政與給付行政
        國家行政扮演的目的不一,有從事維持社會秩序的「干涉行政」;有提供人民給付的「給付行政」;同樣地在「依法」行政之寬嚴標準中也會因為類型的不同而異, 茲先介紹干涉行政與給付行政概念如次:
(一)干涉行政:
        所謂干涉行政者,(又稱干預行政或侵害行政)係指干預人民權利,限制其自由或財產,或課與人民義務或負擔的行政作用。隨著社會型態的轉變、環境污染、食品 衛生、基地台電波等新興的危險,行政機關應盡力採取危險防止及危險管理之措施,干涉行政為行政機關最常採用的手段之一,此種行政通常以下命的方式表現於 外,必要時並得採取強制措施,最典型者莫過於維持公共秩序作用之警察行政,此外又如禁止通行、勒令歇業、徵收土地及課徵租稅等均屬之。干涉行政為公權力行 政的一種,通常係以負擔行政處分的方式為之。由於此種行政作用直接干預人民權利與給予人民福利之給付行政不同,故受法律保留要求的程度較高 。
(二)給付行政:
        給付行政,又可稱為服務或福利行政,係指提供人民給付、服務或給與其他利益的行政作用,其範圍甚廣包括提供國民日常生活不可或缺的供給行政;各類社會保險 的開辦,以及提供企業活動必要的資金,就現代社會國家擔負照顧人民生活的職責而言,此種行政作用甚具意義。例如各縣市社會局依據「社會救助法」對低收入戶 提供生活扶助、文化活動補助;失業勞工輔導均屬給付行政。
        近年來因國家職能之擴張,給付行政漸受重視,以法律賦予人民一定利益或賦予人民向國家請求給付之權利等情形亦日益增多,人民據此所取之權利與信賴利益,應 受保障,而給付行政因涉及國家財政資源分配,於不違背憲法之原理原則下,立法者得作合理調整 。
        給付行政在實務上的問題是「錢從那裡來」?社會各領域都必須仰賴國家預算,應如何分配?例如,今(98)年政府提出許多的社會福利政策以及刺激經濟景氣的 措施,包括內政部提出了「近貧補助方案」預算大約202億,但於提出預算案遭到朝野立委的抨擊認為,這項政策沒有法源;另外經建會的「消費券」發放,則係 以立法的方式,於是在上位階的「依法行政」法律思維中,究竟政府何種事項才須要依法行政(或法律保留),值得探討,大法官解釋443號提供了一項法律思維 (後述)。

肆、依法行政之內容
  事實上吾人所熟知的「依法行政」的概念是抽象的,具體來說,依法行政原則之內涵包括法律優位及法律保留原則,茲就其內涵圖示並說明如次 :

依法行政 消極依法行政(法律優位)
積極依法行政(法律保留)
一、 法律優位原則
        係指行政行為或其他一切行政活動,均不得與法律相牴觸。亦即在法規位階上,行政命令及行政處分等各類行政行為,均低於法律,因而法律之效力高於此類行政行 為;在實際執行上,法律優越原則並非強調一切活動均要條文明定,只要消極的不違背法律之規定即可,這一種依目前公務員所受專業與法制之訓練並無問題。
二、 法律保留
        法律保留一詞學術意味濃厚,事實上即保留由法律加以規範,若將保留思考成「授權或依據」吾人即可將法律保留定義成:「行政機關為行政行為應有法律依據或法 律明確之授權;反之,沒有法律依據或授權,行政機關即不能合法的作成行政行為,所以憲法已將某些事項保留予立法機關,須由立法機關以法律加以規定。亦即行 政行為不僅要不牴觸法律,還需要積極以法律明定。又稱為「積極依法行政」。
        法律保留作為依法行政的核心概念之一,何種事項須由法律規定,何種事項得由命令訂之,除了中央法規標準法第5條之規定:「左列事項應以法律定之:一、憲法 或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利、義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」外,大法官解釋 443號建立了「層級化法律保留」的體系,有必要認識這號解釋,爰圖示並逐一說明如次:

「層級化法律保留」的體系

(一) 憲法保留:
        憲法第8條關於人民身體自由之部分內容,規定較為詳盡,而屬於憲法保留事項者,縱令立法機關,亦不得制定法律加以限制(參照司法院釋字第392號解釋理由 書)。舉例言之,憲法第8條第2項規定:「人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時,其逮捕拘禁機關應將逮捕拘禁原因,以書面告知本人及其本人指定之親友,並至遲於二 十四小時內移送該管法院審問。本人或他人亦得聲請該管法院,於二十四小時內向逮捕之機關提審。」此之「24小時」即屬憲法保留。
(二) 絕對法律保留:
        諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者,必須遵守罪刑法定主義,即須以制定法律之方式為之。舉例言之,戒嚴時期在戒嚴地域內,最高司令官固得於必要範圍內 以命令限制人民部分之自由,惟關於限制人身自由之處罰,仍應以法律規定,且其內容須實質正當,並經審判程序,始得為之。(參照釋字567號)又如:臨檢實 施之手段,諸如檢查、路檢、取締或盤查等,不問其名稱為何,均屬對人或物之查驗、干預,影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅,故實施臨檢之要件、程序 及對違法臨檢行為之救濟,均應有法律之明確規範,方符憲法保障人民自由權利之意旨。(參釋字535號)
(三) 相對法律保留:
1.涉及人民其他自由權利之限制者:
        亦應由法律加以規定,如以法律授權主管機關發布命令為補充規範時,其授權應符合具體明確之原則。舉例言之,人民營業之自由為憲法上工作權及財產權所保障, 有關營業許可之條件,營業應遵守之義務及違反義務應受之制裁,依憲法第23條規定,均應以法律定之,其內容更須符合該條規定之要件,若其限制,於性質上得 由法律授權以命令補充規定時,授權之目的、內容及範圍應具體明確,始得據以發布命令,(釋字514號參照),此外,法律授權主管機關依一定程序訂定法規命 令以補充法律規定不足者,該機關即應予以遵守,不得捨法規命令不用,而發布規範行政體系內部事項之行政規則為之替代。倘法律並無轉委任之授權,該機關即不 得委由其所屬機關逕行發布相關規章。(釋524號參照)
2.關於給付行政措施:
        其受法律規範之密度,自較限制人民權益者寬鬆,倘涉及公共利益之重大事項者,應有法律或法律授權之命令為依據之必要,乃屬當然。若非涉及重大公益,只要機 關在預算範圍內即可為之。
(四) 非屬法律保留範圍:
        憲法上之法律保留原則乃現代法治國原則之具體表現,不僅規範國家與人民之關係,亦涉及行政、立法兩權之權限分配。給付行政措施如未限制人民之自由權利,固 尚難謂與憲法第23條規定之限制人民基本權利之法律保留原則有違,惟如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者,原則仍應有法律或法律明確之授 權為依據,主管機關始得據以訂定法規命令。

伍、結語
  依法行政為公務員之天職,然實務上若有法可依,一般公務員在此部分並不會有太大的問題。吾人認為公務員在面對「依法行政」這個課題時宜正視的是「無法 可依」的困擾,為便於讓公務同仁進一步的思維,本文試圖提出以下的法律思維模式謹供參考:
  首先,法律明定授予「裁量權」時,只要在法律規定範圍內為合義務與合目的之裁量時即屬於「依法行政」。
  其次,依法行政之「法」除法律外還包括「授權命令」,至於授權命令之檢驗仍須視行政的種類,如果是「干涉行政」態度必須嚴格;若為給付行政且無涉公共 利益則可較為寬鬆。
  再者,若於承辦業務所發生「無法可依」的情況時,應思維係「給付行政」或「干涉行政」,一般說來兩者對「依法行政」之要求並不同,若給付行政(如輔助 活動)只要有預算即可,至於干涉行政則須遵守「處罰法定主義」(參行政罰法第4條)。
  最後公務同仁最擔心的未依法行政是否必然構成「明知違背法令」的圖利罪?本文提出兩點令同仁安心的司法實務見解如次:

一、 未依法行政不必然即為「明知違背法令」
        公務員最擔心者莫過於圖利罪,而要構成圖利罪須「明知違背法令」,所謂「明知違背法令」須公務員明知,即限於直接故意,不包括間接故意及過失,又公務員是 否具有本罪的構成要件故意,必須依證據認定之,不得僅以公務員所為失當行為的結果,使他人獲得不法利益,據以推定該公務員即有圖利他人的故意。公務員依其 職權的裁量行為,有時難免造成少數人獲利的結果。對於這種情狀,除非有足夠的證據足以認定公務員為該裁量行為時,即已具圖利他人的圖利故意,而足以構成本 罪之外,不能僅以客觀上有人獲利的事實,即推定公務員因具圖利他人的構成要件故意,而成立本罪 。又違背法令係指違背法律、行政命令、自治條例、自治規則及委辦規則等。於此尚待討論者違背行政規則與契約內容是否屬於違背法令?法務部在圖利罪之修正說 明中謂,此僅係內部效力之行政規則或契約條款之違反,應屬行政責任之範圍,其認為僅供各機關內部執行參考之裁罰基準,在圖利罪修正前,若違反而使人民獲 利,都會被認為是圖利行為,修正後,因該裁量僅供內部人員參考,只有內部效力,與人民無關,若違反僅係行政責任,並不會構成圖利罪。
二、 無法可依之行政裁量
        最高法院裁判 認為,「公務員對於不同法令之解釋及適用,因無明確之先例可循,其基於時效,本於確信或誤認為其職權之所在,而為有利於人民之解釋及適用,應認係其依法行 政職權之行使,縱其見解事後不為有權之上級機關所採,亦不能謂其於行政行為時係『明知違背法令』而令負圖利罪責。」本文深表贊同,至於未構成刑法罪責,若 有行政上之疏忽,行政首長自得依公務人員考績法予以行政懲處或移送公務員懲戒委員會懲戒乃屬當然。
綜上所述,國家一方面欲令公務員勇於任事戮力從公,一方面要防止貪瀆舞弊情事發生,關鍵在於公務員對「行政裁量權」須有深刻的認識與體會,如何在便民與圖 利之間尋得平衡點,的確是公務員「生命中難以承受之輕」,然而本文認為,對於貪贓枉法之公務員固應繩之以法,但對於戒慎恐懼之公務員若因法令解釋及適用見 解不同,即令負圖利罪責,不僅受罰者自痛不平,同時亦違反社會公義。





(作者為東海大學法律系兼任講師,本中心行政程序法基礎班與行政程序法進階班講座)

 



 
民國86年1月創刊,95年2月起改版為電子版  
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