第96期(98年7月)│公務人力發展中心發行 │發行人:劉慈

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「依法而治」的三重奏—形式、實質與程序的法治典範(上)....廖國宏

「正因為在專制政權,國王即是法律,
所以在自由國度,法律就必須是國王;
而且別無其他王者。」
∼ 潘恩(Thomas Paine, 1737-1809) ∼

前言

        「法治」(rule of law)(或稱「法治國原則」、「法治主義」、「法的支配」、「法律主治」)意味著所有國家的統治權力皆應受到法之拘束,因此行政權作為國家權力的一環,自當「依法行政」。廣義的依法行政不僅屬於修憲界限之憲法基本原則,且亦為立憲主義(憲政主義)(constitutionalism)之基石。本文旨從典範(paradigm)的觀點,分述形式的、實質的與程序的法治主義之意涵,以提供讀者同仁「見林不見樹」的法治圖像,展開按圖索驥悠游於法治森林的自由行。

註:本文受限篇幅,學術引註從略;至反覆徵引之法規,概以簡寫標示,諸如:《中華民國憲法》簡寫為〔憲〕、《中華民國憲法增修條文》簡寫為〔增〕、司法院大法官釋字第○號解釋簡寫為〔釋〕、《中央法規標準法》簡寫為〔中標〕、《行政程序法》簡寫為〔程〕、《行政罰法》簡寫為〔罰〕、《政府資訊公開法》簡寫為〔資〕、《訴願法》簡寫為〔願〕、《行政訴訟法》簡寫為〔行訴〕。


壹、形式的法治典範

        形式的法治主義和實質的法治主義,兩者之間的區別在於:是否關懷法的「內容」合乎正義?實質的法治主義強調法規範的內容實際上必須有效保障人權,而形式的(formal)法治主義則對此存而不論,其內涵約有下列幾項要義:

        首先,法必須具有「公開性」,蓋公布不僅是法規範發生效力的要件〔中標§13,14〕,且知法亦為守法的前提。因此,立法院通過的法律必須經由總統公布於政府公報〔憲§170、中標§4、資§7-I-(1),8〕,而行政命令則視其規範對象而有不同的發布方式〔中標§7〕,其中「法規命令之發布,應刊登政府公報或新聞紙」〔程§157-III、資§7-I-(1), 8〕;而行政規則在對內程序上,則「應下達下級機關或屬官」〔程§160-I〕,「有效下達之行政規則」,方「具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力」〔程§161〕,至於行政規則之中涉及間接對外發生效力的「解釋性規定」與「裁量基準」,尚「應由其首長簽署,並登載於政府公報發布之」〔程§160-II、資§7-I-(2)〕。而具體法規範的行政處分則應「送達或公告」始發生效力〔程§100,110-I&II、罰§44、釋663〕,而依法應以甄選或其他競爭方式決定行政契約當事人時,「行政機關應事先公告應具之資格即決定之程序」〔程§138〕,即便不具法律強制力的行政指導,亦應以書面、言詞等方式,明示其目的與內容〔程§167〕。

        其次,法應該具備「明確性」,如此才可得理解與預測。法規範的明確性不僅涵蓋「規範對象、規範行為及法律效果」(行為要件與法律效果)〔釋577〕,亦涉及構成要件與法律效果二者之間的關連(對應關係)〔釋433〕。以構成要件而論,須其「意義非難以理解,且為受規範者所得預見,並可經由司法審查加以確認」〔釋432〕。而法的明確性層次亦與規範的制裁屬性密切相關,刑罰的構成要件,須「自授權之法律規定中得預見其行為之可罰」〔釋522〕,而行政罰則自法律明確授權之命令中預見即可〔釋521〕。對行政機關而言,所有「行政行為之內容應明確」〔程§5〕乃屬當然。

        再者,法必須具備「可行性」,故如行政處分之「內容對任何人均屬不能實現者」則為無效〔程§111-(3)〕。法亦須具備「實踐性」,法治強調立法與執法的完美結合,如果兩者之間存有落差,不是徹底加強執法,就應反思立法的合理性,力求「書寫之法」(law in book)與「運作之法」(law in action)趨於一致,故「立法從寬、執法從嚴」旨在避免法令言行不一的流弊。又,法治強調起碼的「安定性」,「人治」(rule of man)與「法治」之辨,即寓有避免恣意反覆之深意;而「朝令夕改」式的頻繁修法,縱然確有必要亦非法治。且法治猶須表現出「公正性」,故迴避義務乃國家所有機關權力運作所應遵守之原則〔增§8、釋499(理),601(理)、程§32,33、願§55, 97-I-(4)、行訴§19~21, 243-II-(2), 273-I-(4)〕。法治更須具備一體適用的「公平性」,「只許州官放火,不許百姓點燈」只是統治者不受法拘束的「法制」(rule by law),唯有當「王子犯法,庶民同罪」,始臻「法律之前,人人平等」的法治境界。另基於遲來的正義不是正義,法治應符合「迅速性」〔程§51,170-I〕。

        此外,狹義的依法行政,自不同的觀察角度,向來區分為消極的「法律優位原則」〔憲§172、中標§11、程§150-II〕與積極的「法律保留原則」兩者〔釋598〕,皆為形式法治主義的核心要求,並蘊含「權力分立」的精神。法律保留意指「應以法律規定之事項,不得以命令定之」〔中標§6〕,涉及行政、立法兩權之權限分配〔釋614〕,其內涵可二分為機關組織的法律保留,例如「行政院之組織以法律定之」〔憲§61、中標§5-(3)〕,以及牽涉人權保障的法律保留,亦即憲法所保障的自由權利,必要時得以法律限制之〔憲§23、中標§5-(2)〕,且此限制人權的法律,在性質上須屬「行為法(作用法)」而非「組織法」〔釋571(理),535〕,並依「干涉行政」或「給付行政」之屬性與「重要性理論」,分別發展出井然有序的「層級化保留體系」〔釋443(理)〕:1. 縱令立法機關亦不得以法律變更的「憲法保留」〔釋384(理),392(理),588〕;2.應以法律直接規範的「絕對法律保留」;3.得委由命令予以規定的「相對法律保留」,以及4.若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項,則得逕以命令定之。其中,相對法律保留應符合「授權明確性原則」,亦即「法律基於特定目的,而以內容具體、範圍明確之方式,...所為之授權規定,並非憲法所不許」〔釋313, 345, 346〕;又,「法規命令之內容應明列其法律授權之依據」〔程§150-II〕。

        最後,形式法治堅持「有權利,必有救濟」,故以訴訟權保障而言,大法官逐步解構「特別權力關係」〔釋187,201,243,266,298,312,323,338,382,430,459,483,653〕,訴訟權的內涵並從「有提起訴訟之權」〔釋154(理)〕,進一步延伸到「及時、迅速且有效的救濟」〔釋446(理),530(理),574(理),590(理)〕,故確保司法裁判與解釋在未來可得實現的保全措施(例如:假扣押、假處分與暫時處分〔釋585,599〕),以及審檢分立(「審判與檢察之分離」)〔憲§8-I、釋384(理)〕、法院隸屬〔憲§77、釋86〕、法院體制〔釋396〕、司法獨立之預算獨立〔增§5-VI、釋601〕與法官獨立〔憲§§ 80,81、釋530,539〕等等,均屬實現法治所不可或缺的整體配套措施。尤有甚者,攸關人身自由的羈押〔釋392〕與監聽票核發〔釋631〕,尚須有事前的「法官保留」機制。凡此,皆為形式法治之關懷所在!

貳、實質的法治典範

        實質的(substantive)法治主義揚棄形式法治主義的表象觀察,直探法的核心為其規範「內容」應合乎公平、正義!此亦構成「法制」與「法治」兩者的根本區別,前者法純粹作為統治「工具」,後者則法應有其內在「目的」;而此目的即為人權保障,且徒有形式法治仍不足以保障自由權利,因此應更進一步訴諸實質的道德原則。故對行政權而言,所謂的「法」除了成文法(制定法)的「法律」〔憲§170〕之外,仍有濃厚自然法色彩的不成文法(非制定法),是「行政行為應受...一般法律原則之拘束」〔程§4〕。而傳統所謂的一般法律原則多與實質的人權保障有密切關係;至於一般法律原則的位階,在法典化後性質已屬於成文法(制定法)的法律,而其中諸多內涵甚至具有憲法位階。

        首先,「公益原則」厥為所有政府權力運作之指南〔憲§23〕,引領著「比例原則」,故國家權力「倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性符合,即無乖於比例原則」〔憲§23、釋476〕,以行政行為而論,其「採取之方法應有助於目的之達成」、「有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者」、以及「採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」〔程§7〕;而「期待可能性原則」〔釋445(理), 575〕與「禁止不當聯結原則」〔釋612〕亦均與比例原則的內涵息息相關。

        其次,「平等原則」強調「非有正當理由,不得為差別待遇」〔程§6〕,「並非不許法律基於人民之年齡、職業、經濟狀況及彼此間之特別關係等情事,而為合理之不同規定」〔釋179(理)〕,故「平等原則並非指絕對、機械之形式上平等,而係保障人民在法律上地位之實質平等,...基於憲法之價值體系及立法目的,自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」〔釋211,485〕。值得注意的是,憲法上的平等原則〔憲§7〕除與行政程序法的平等原則同樣拘束「公權力行政」之外,更擴及「私經濟行政」的領域〔釋457〕。且「過猶不及」亦為平等原則關懷所在〔釋485〕。

        再者,「行政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保護人民正當合理之信賴」〔程§8〕。信賴保護原則不僅保障人民的「權利」〔釋525〕,尚及於「依法規所取得之實體法上地位」〔釋529〕,是「行政法規公布施行後,制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時,應兼顧規範對象信賴利益之保護。除法規預先定有施行期間或因情事變遷而停止適用,不生信賴保護問題外,其因公益之必要廢止法規或修改內容致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益受損害,應採取合理之補救措施,或訂定過渡期間之條款,俾減輕損害,方符憲法保障人民權利之意旨」〔釋525〕,並推衍而出「法律不溯及既往原則」〔釋574、罰§4〕。但「行政主管機關就行政法規所為之釋示,係闡明法規之原意,固應自法規生效之日起有其適用」〔釋287〕。信賴保護原則除適用於抽象法規,並及於行政處分〔程§119~120,126〕,但人民如以違背誠實信用的方法而獲取之利益,則不在保護之列〔釋379(理),525、程§119〕。(待續)

 

(作者為真理大學財經法律學系兼任講師,本中心行政程序法基礎班與行政程序法進階班講座)

 
 
民國86年1月創刊,95年2月起改版為電子版  
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